Das Urteil begründet sich aber nicht in dem Einzelfall, sondern in der allgemeingültigen Rechtslage.

Das scheint in dem Punkt nicht so eindeutig zu sein.

In der Entscheidung selbst deuten Formulierungen wie „Gesamtbetrachtung“ an, dass Argumente für eine gegenteilige Sichtweise zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen sind (abweichende Ansichten in Medienbeiträgen bis dato etwa Huber, Müller, Papier), die im Hauptsacheverfahren möglicherweise anders gewichtet werden könnten (auch wenn dies vorliegend eher unwahrscheinlich sein dürfte). Potentiell könnten auch noch Nachbesserungsmöglichkeiten für die Regierung zur Untermauerung ihrer Sichtweise vorhanden sein (in diese Richtung offenbar Thym; eher zurückhaltend Kirchner). Auf der anderen Seite stehen der für ein Eilverfahren vergleichsweise ausführlich begründete Beschluss des VG Berlin und die oben angesprochene Sichtweise vieler Rechtswissenschaftler:innen verbunden mit der seit Wochen anhaltenden medialen Diskussion. Dass sich angesichts dessen aber die Rechtswidrigkeit zum aktuellen Zeitpunkt mit der Folge gewissermaßen „aufdrängen“ (hier Rn. 56) muss, erscheint nicht zwingend.

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Dieser erste Schritt erfolgt ja schon nicht, die Bedenken muss jede® des Lesens fähige Beamte aber nach den Berliner Urteilen haben, und muss darum remonstrieren.

Nein, ein Beamter muss nicht remonstrieren, wenn offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg besteht.

Noch ein weiterer Umstand spricht dafür, dass die Remonstration ohne Verschulden unterbleiben könnte: Der BGH entschied, dass das Unterlassen einer Remonstration auch in Kenntnis einer entgegenstehenden Gerichtsentscheidung dann nicht als sorgfaltswidrig anzusehen ist, wenn sie „offensichtlich keinen Erfolg“ (hier Rn. 67) haben würde. Davon ging der BGH in einem Fall aus, in dem sich für einen Beamten unter anderem aus E-Mail-Korrespondenz ergeben hatte, dass die Vorgesetztenebene in Kenntnis einer mittlerweile geänderten Rechtslage an der bisherigen Praxis festhielt. Hier durfte er nach dem BGH davon ausgehen, dass eine Remonstration keinen Sinn haben würde. Für das Gericht ist in solchen Konstellationen bereits fraglich, „ob die Unterlassung einer erkennbar aussichtslosen Remonstration überhaupt pflichtwidrig“ ist, sie sei aber – wie erwähnt – „jedenfalls nicht sorgfaltswidrig“ (hier Rn. 67). Somit spricht aus Perspektive der Praxis einiges dafür, dass eine Remonstration von Bundespolizist:innen an der Grenze gegenwärtig als „aussichtslos“ im eben dargestellten Sinne anzusehen sein könnte, hat sich doch das Bundesinnenministerium kurz nach der VG-Entscheidung eindeutig positioniert (dazu statt vieler Kirchner). Eine Remonstration dürfte im Lichte der BGH-Rechtsprechung also unterbleiben.

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